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Höhere Gewalt in Zeiten der Covid-19-Pandemie: ICC-Standardklausel (März 2020)

von Guido Imfeld

Die Covid-19 oder auch Corona-Krise hat weltweit zur Unterbrechung der Lieferketten der globalisierten Wirtschaft geführt. Viele Betriebe mussten aufgrund von behördlich angeordneten Maßnahmen ihre Produktion einstellen. Unternehmen, die auf hiervon betroffene Zulieferer angewiesen waren, mussten ihrerseits die Produktion herunterfahren oder ebenfalls einstellen. Erschwerend kommt hinzu, dass der internationale Warentransport aufgrund von Grenzschließungen nur unter erschwerten Bedingungen bzw. teilweise gar nicht möglich war. Selbst wenn die Lieferung im Einzelfall möglich war, konnten Geräte oder Anlagen nicht installiert oder in Betrieb genommen werden, weil das Servicepersonal nicht reisen durfte oder sich in Quarantäne befand.

Boiler Plates

Diese Situation hat eine der sogenannten boiler plates in den Fokus der Aufmerksamkeit gestellt: die Klausel zur Höheren Gewalt, im internationalen Vertragsrecht als Force Majeure bezeichnet.

Als boiler plates bezeichnet man Standardklauseln, die in so gut wie jedem Vertrag Verwendung finden und in der Regel aus Vertragsmustern übernommen oder aus Vorlagen im Internet kopiert werden. Es sind Klauseln wie solche betreffend die Schriftform, die Regelungen zur Teilunwirksamkeit, Rechtswahl- und Gerichtsstandsklauseln sowie die Regelungen zur Höheren Gewalt, die in so gut wie jedem Vertrag enthalten sind. Solche Standardformulierungen haben den Vorteil der leichten Zugänglichkeit, aber den Nachteil, dass die Vertragsparteien an den konkreten Inhalt der Klauseln keine großen Anforderungen stellen. Sie verlassen sich darauf, dass die Klauseln sich bewährt haben und sie hoffen gerade im Fall der Höheren Gewalt oder der rechtlichen Unwirksamkeit, dass dieser Fall eigentlich nicht eintritt.

Im Falle der Höheren Gewalt war Letzteres ersichtlich ein Trugschluss, wie diese Pandemie zeigt. Die vertraglichen Regelungen zur Höheren Gewalt waren plötzlich zu einer der wesentlichen Bestimmungen eines Vertrages mutiert.

Was ist „Höhere Gewalt“ eigentlich?

Parteien, die hiervon betroffen waren, stellten jedoch in dem konkreten Anwendungsfall fest, dass es im Bereich des internationalen Rechts keinen einheitlichen rechtlichen Begriff der Höheren Gewalt gibt. Der Begriff ist im deutschen Recht anders definiert als zum Beispiel im belgischen oder französischen Recht. Im Bereich des Common Law gibt es kein entsprechendes gesetzliches oder richterrechtlich entwickeltes Rechtsinstitut, sondern es ist Sache der Parteien, Leistungshindernisse im Sinne eines Ereignisses Höherer Gewalt vertraglich zu definieren. Im deutschen Recht gibt es die objektive und subjektive Unmöglichkeit (§ 275 BGB) und vor allem das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), die es erlauben, in effektiver Weise durch Corona-Maßnahmen bedingte Leistungshindernisse und -erschwernisse rechtlich zu erfassen. Dies gilt insbesondere deshalb, weil Schadensersatzansprüche im deutschen Recht Verschulden im Sinne von Verantwortlichkeit voraussetzen, woran es im Regelfall bei der Höheren Gewalt fehlt.

Mit einem Fall der Höheren Gewalt konfrontiert, stellte jedoch die eine oder andere Partei plötzlich fest, dass das auf den Vertrag anwendbare Recht nicht die erhoffte Abhilfe bereit hielt und der Vertrag selbst aufgrund der unreflektierten Übernahme einer Standardklausel im konkreten Anwendungsfall versagte, allzumal, wenn das anwendbare Recht ein Verschulden nicht zur Voraussetzung von Schadensersatzansprüchen macht, wie dies zum Beispiel der Fall im UN-Kaufrecht ist. Da das UN-Kaufrecht grundsätzlich auf sämtliche Export-Kaufverträge in Deutschland und geschätzt ca. 80% der Import-Kaufverträge Anwendung findet, sollte man dessen Bedeutung in der Rechtsanwendung nicht unterschätzen.

Definition der Höheren Gewalt

Der Einwand der Höheren Gewalt bedeutet, dass eine Partei sich darauf beruft, dass sie aufgrund von Umständen, die sich ihrer Kontrolle entziehen und für die sie nicht verantwortlich ist, an der Erbringung ihrer vertraglichen Leistung gehindert ist. Aber bereits hier zeigt sich die Bedeutung, eine Standardklausel zur Höheren Gewalt vor ihrer Verwendung kritisch auf ihre konkrete Formulierung zu prüfen. Im UN-Kaufrecht sind Leistungshindernisse, die wir im deutschen unvereinheitlichten Recht des BGB und HGB als höhere Gewalt definieren würden, in Art. 79 Abs. 1 CISG definiert:

"A party is not liable for a failure to perform any of his obligations if he proves that the failure was due to an impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it, or its consequences."

Ein impediment beyond his control ist ein Hindernis außerhalb der Kontrolle einer Partei.

Vergleicht man jedoch die deutsche Übersetzung des Art. 79 Abs. 1 CISG mit der englischen Sprachfassung, stellt man fest, dass diese anders und eigentlich fehlerhaft übersetzt ist:

"Eine Partei hat für die Nichterfüllung einer ihrer Pflichten nicht einzustehen, wenn sie beweist, daß die Nichterfüllung auf einem außerhalb ihres Einflußbereichs liegenden Hinderungsgrund beruht und daß von ihr vernünftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluß in Betracht zu ziehen oder den Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder zu überwinden."

Die deutsche Fassung spricht von Hinderungsgründen außerhalb des Einflussbereichs. Ein Einflussbereich ist jedoch etwas anderes als Kontrolle. Selbst Dinge, die wir nicht kontrollieren können, mögen trotzdem objektiv in unserem Einflussbereich liegen. Im Einflussbereich des Unternehmers liegt sicherlich die Gesundheit seiner Mitarbeiter. Dass sich ein Mitarbeiter mit Covid-19 infiziert und andere Mitarbeiter angesteckt hat und dass daraufhin aufgrund der Maßnahmen nach dem Infektionsschutzgesetz eine Quarantäne über das Unternehmen verhängt wird, ist zweifellos ein Umstand, der im Einflussbereich des Unternehmens liegt. Was, wenn nicht die Belegschaft des Unternehmens, soll in seinem Einflussbereich liegen? Aber das heißt ja nicht, dass das Unternehmen diesen im Einflussbereich liegenden Umstand effektiv kontrolliert. In der Vertragspraxis hat sich jedoch die Definition über den Begriff des Einflussbereiches vielfach durch pace & copy durchgesetzt, was möglicherweise auch an der unzureichenden Übersetzung des Art. 79 CISG bei der unreflektierten Übernahme hierauf basierender Standardformulierungen liegt.

Auslegung des Begriffs der Höheren Gewalt

Unterliegt der Vertrag dem deutschen oder einem kontinentaleuropäischen Recht, mag man gegebenenfalls noch mit der interessengeleiteten Auslegung des Begriffs zurechtkommen, allzumal unter Berücksichtigung der rechtlichen Definition der Höheren Gewalt im deutschen Recht. Nach der Definition des Bundesgerichtshofs ist die Höhere Gewalt ein von außen kommendes, unvorhersehbares und unbeherrschbares außergewöhnliches Ereignis, das auch durch äußerste Sorgfalt nicht verhütet bzw. abgewendet werden kann. Diese Definition ist bereits hilfreicher als die deutsche Formulierung des Artikel 79 CISG, aber im Vergleich zu dieser strenger: Das UN-Kaufrecht setzt nämlich nicht äußerste Sorgfalt bei der Abwendung voraus.

Untersteht der Vertrag einer Rechtsordnung des Common Law, mag die erfolgreiche Berufung auf den Einwand der höheren Gewalt bei einer ungeschickt formulierten Klausel an der Parole Evidence Rule scheitern. Nach der Dogmatik dürfen außerhalb des Vertragstextes liegende Umstände, allzumal die Intention der Parteien, nicht zur Auslegung eines Vertrages herangezogen werden. Maßgeblich ist daher der konkrete Wortlaut, auf den es im Anwendungsfall ankommt.

Gefährlich ist dabei häufig auch, dass Beispielsfälle der Höheren Gewalt in der Klausel als Kataloge definiert werden. Wenn die Klausel, da unreflektiert übernommen, jedoch zum Beispiel keinen Hinweis darauf enthält, dass es sich bei der Aufzählung nur um Beispielsfälle handelt, die nicht abschließend sind („insbesondere, aber nicht abschließend“), kann es passieren, dass der Fall z.B. einer Pandemie in der Klausel nicht enthalten ist. Wenn es sich insoweit nicht um eine nur beispielhafte, nicht abschließende Aufzählung handelt, könnte daraus auf den Willen der Parteien geschlossen werden, pandemiebedingte Leistungshindernisse aus dem Anwendungsbereich der Höheren-Gewalt-Klausel herauszunehmen.

ICC-Klausel zur Force Majeure

Die Internationale Handelskammer (International Chamber of Commerce) hat, nicht zuletzt vor dem Hintergrund der aktuellen Ereignisse, ihre Standardklausel zur Höheren Gewalt im März 2020 aktualisiert. Diese Klausel hat den Vorteil, dass sie so konzipiert ist, dass sie in den meisten Rechtsordnungen der Welt Anwendung finden kann bzw. mit ihnen kompatibel ist. Für die Verwendung der Klausel spricht vor allem, dass sie nicht vor dem Hintergrund eines nationalen Rechts entworfen wurde, sondern letztlich, wie auch die von der ICC herausgegebenen INCOTERMS weltweit Akzeptanz in der Vertragspraxis findet.

Wir empfehlen gerade vor dem Hintergrund der Covid-Krise die Verwendung dieser Klausel, auch für die AGB unserer Mandanten. Der Unterzeichner persönlich bevorzugt die längere der beiden vorgeschlagenen Klauseln. Mit den Einzelheiten der Klauseln beschäftigt sich ein separater Standpunkt.

Autor:

Guido Imfeld
Rechtsanwalt/Avocat/Advocaat
Fachanwalt für internationales Wirtschaftsrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz, Wirtschaftsmediator
Avocat (BE), Avocat spécialisé en droit des affaires internationales, Avocat spécialisé en droit commercial et des sociétés, Avocat spécialisé en droit de propriété intellectuelle, Médiateur en droit des affaires

Kontakt:

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Bildquelle: © Logo der International Chamber of Commerce (wikipedia)

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